寻求生命健康权与刑事可罚性平衡
随着《我不是药神》电影的热映，电影主角“程勇”的故事原型陆勇引起公众广泛关注。陆勇曾帮数千名患者代购印度生产的仿制格列卫抗癌药，后被检方起诉。但在考虑法、情、理综合因素后，检察院决定向法院请求撤回对陆勇的起诉，法院作出准许裁定。http://www.yixiin.com/news/
在现实生活中，“程勇”不止一个，重庆市也出现过类似的人和事。
在重庆市第五届人民代表大会第二次会议上，重庆市高级人民法院院长杨临萍作工作报告时提到，“持续加强人权司法保障。严格落实罪刑法定、证据裁判、疑罪从无、程序公正等原则，实现惩治犯罪和保障人权相统一”“坚持法、理、情有机结合，市五中法院对销售印度版抗癌药‘易瑞沙’的被告人，依法免予刑事处罚”。
杨临萍在报告中提到的“易瑞沙”被告人，就是重庆版“程勇”——贺某、李某。最终，二审法院根据贺某、李某的犯罪情节和社会危害程度，对其免予刑事处罚，违法所得予以追缴，上缴国库。
私售抗癌药获利
一审法院判有罪
2015年至2016年9月，李某在广州市以人民币400元/盒的价格从他人处购买“吉非替尼片”(即印度版“易瑞沙”)后，以500元/盒销售给贺某，贺某又以1300元/盒的价格销售给他人。李某还将“吉非替尼片”以快递的方式寄送给购买者。
两人先后6次向重庆市九龙坡区居民朱某销售“吉非替尼片”共计70盒。
李某销售金额为人民币35000多元，获利人民币7000多元；贺某销售金额为人民币91000多元，获利人民币56000多元。
2016年9月9日，民警在重庆市新桥医院将朱某抓获，并从其身上查获“吉非替尼片”5盒。后朱某的男友将朱某从贺某处购得的10盒“吉非替尼片”上交公安机关。
经重庆市食品药品监督管理局认定，“吉非替尼片”未经批准进口，应按假药论处。
当天，贺某、李某因涉嫌犯销售假药罪被抓获，同日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。
一审法院在审理贺某、李某犯销售假药罪一案时认为，被告人贺某、李某在明知“吉非替尼片”未获得国家食品药品监督管理局批准进口，应按照假药认定的情况下，仍然销售给他人，其行为已构成销售假药罪，依法应予处罚。贺某、李某到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。贺某归案后协助司法机关抓捕同案犯李某，有立功表现，依法可从轻处罚。
因此，一审法院作出判决：被告人贺某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币112000元；被告人李某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币14000元；对被告人贺某的违法所得56000元、被告人李某违法所得7000元予以追缴；禁止被告人贺某、李某在缓刑考验期限内从事生产、销售药品及相关活动。
被告人贺某、李某不服判决，上诉至重庆市第五中级人民法院。
原审被告人贺某上诉提出，他销售的印度版“易瑞沙”不但疗效好，且价格低廉，并且能延续病人的生命，减轻病人的痛苦，对社会有益。请求二审法院改判免予刑事处罚。
原审被告人李某上诉提出，癌症病人选择印度产的药物，降低了病人的费用，其销售的“易瑞沙”未造成他人伤害后果或延误治疗，属于情节显著轻微，危害不大。请求二审法院依法改判免予刑事处罚。
情节轻微未见危害
二审改判免予刑罚
检察机关认为，原审判决认定上诉人贺某、李某犯销售假药罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因现无证据证明贺某、李某销售的药物对病人有疗效。贺某、李某的上诉理由均不能成立，建议重庆市五中院驳回上诉，维持原判。
重庆五中院认为，上诉人贺某、李某明知印度版“易瑞沙”未经国家批准进口，依法应以假药论，仍将其销售给他人，其行为已构成销售假药罪。
但鉴于贺某、李某销售的印度版“易瑞沙”具备药品的主要基本特征，现无证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治，贺某到案后又协助公安机关抓获同案人李某，有立功表现，李某获利较少，二人均属情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。
原审判决认定贺某、李某犯销售假药罪的事实清楚，审判程序合法，但对二人的处罚不当，根据贺某、李某的犯罪情节和社会危害程度，重庆五中院依法予以改判：一、撤销一审法院此前就此案作出的刑事判决；二、上诉人贺某犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得56000元予以追缴，上缴国库；三、上诉人李某犯销售假药罪，免予刑事处罚，违法所得7000元予以追缴，上缴国库。此判决为终审判决。
运用好自由裁量权
寻求法律实质正义
此案二审承办法官卢俊莲称，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。因此这类药品为法律拟制的“假药”。
“但本案中这类销售未经进口许可但具有治疗作用药品的行为，与我们平常处理的假药案又不完全相同，简言之就是‘假药不假’。”卢俊莲说。
经有关部门鉴定，本案被告人销售的仿制药品与正版药疗效一致，能够延续病人的生命，对患者减轻经济压力及维持生命是有益的。http://www.yixiin.com/photo/
“本案中销售药品的被告人在刑法上属于法定犯，重点在于违反了国家的药品管理秩序。”卢俊莲说，“这时，我们面对的实际上就是‘法’与‘理’两者之间的抉择。”
西南政法大学刑法学博士刁雪云称，根据刑法第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。就本案而言，被告人虽然未经许可贩卖进口药品，但此药品“具备药品的主要基本特征，现无证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治”，并且贺某有立功情节，李某获利较少，综合来看，两名被告人都符合犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的条件。
尽管本案被告人最终均被免于刑事处罚，但刁雪云认为，鉴于本案被告人在药品转手过程中获利，因此其行为构成“销售”假药。因此，司法机关最终认定本案只是免予刑事处罚，但其性质仍然构成犯罪。
卢俊莲坦言，现实生活中的个案总会有不同，法官在适用法律时，若不考虑社会效果、僵硬地套用法条，甚至机械裁判，本质上都会违背公正和平等的基本法律精神。裁判结果应当积极寻求法律的实质正义，这就需要法官运用自由裁量权，在可预测的范围内，对案件作出合理、合法、合乎社会伦理的裁判。
“因此，在实现打击犯罪目的的同时，更应该考虑社会核心价值及关注民生，发挥刑法的司法价值及引领作用，体现人性关怀和对生命的尊重。”卢俊莲说。
卢俊莲认为，二审中，承办法官既要按照本案的犯罪构成要件进行考量，又要综合考虑本案的特定情节、法律原则和社会价值；既要保证社会基本公正与公平，又要在最大限度内维系人民群众的生命健康权利与涉案行为刑事可罚性之间寻求平衡。
经综合考量后，二审法院认为，本案的被告人销售未经进口许可的药品，并从中谋利的行为妨害了国家药品管理秩序，应作定罪处理。但由于其行为客观上减轻了患者的经济压力，挽救和延续了部分患者的生命，从而认定其犯罪情节轻微，作出了免于刑事处罚的裁判。
“每一个案件都应当做到罚当其罪，既不扩大，也不缩小。这才是真正的公平。”卢俊莲说。
重庆市政协委员、西南政法大学教授程德安称，一些重大疾病有效药的高费用是当前重大的民生问题之一，类似案件社会关注度高。本案的判决很好地做到了司法专业性与公众认可之间的平衡，让案外众多当事人感受到判决的公正。
程德安也坦言，我国在药品的研发投入方面还有待加强，对于这类涉及重大民生的药品，为了满足公共利益的需要，国家或可采取一些强制性措施，在生产许可制度上加以改进。
“这类案件应当引起我们的反思。我国现行法律对‘假药’的认定过于形式化，即外观上不符合‘国家批准’等形式要件就极可能被认定为假药，而不考虑药品的原材料、药性、疗效。这种认定模式会导致机械性、僵化的判决，与国民的认知和情感相悖。”刁雪云说。□ 本报记者 战海峰 □ 本报通讯员 钟丽君 郭敏
