一家电商平台凭借技术优势、用户数量、行业控制力等因素，要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。这种行为超越了平台的本分，危害消费者的选择权，侵犯入驻商家的竞争自由，保护了平台的垄断利益，并最终对行业发展产生负面性。http://www.yixiin.com/sitemap/index-htm-mid-5.html
电商平台的兴起是平台、商家和消费者共同投入的结果，平台是其中贡献度最小的一方。消费者付出了真金白银、商家必须提供经得起考验的商品或服务，而平台运营的技术难度并不高，缺了哪家，都只会令购销端的资源再分流而已，不会导致市场基础设施的崩塌。
电商平台“二选一”的问题，既在传统反垄断法的规制范围内，也有电商新行业的特色，可以由特别法予以先行规制，即通过电商平台这个“闸门”，遏制“二选一”对实体经济的危害蔓延。
7月28日，《电子商务法》三审稿公开征求意见截止。这个三审稿曾在上个月的“6.18”电商购物节次日提交全国人大常委会会议审议，其涉及多个方面，其中对电子商务经营者排除、限制竞争的规制，引起了媒体的热议。
电商平台“二选一”：反垄断的新课题
电子商务平台是我国当前经济生活中的重要组成部分。电商平台刺激了销售，人们足不出户就能挑选各类商品，也不必像出门购物那样，担心大包小包多得无法拿回家。电商平台亦促进了生产的数量与质量。卖家即便僻处一隅，也可以更好地向全国消费者生动展示产品，寻找销路。与此同时，不同商家产品的优劣能更容易地被在平台上被比较，各类参数纤毫毕现，卖家的口碑成为实实在在的大数据。这就可以倒逼商家不断提高质量、推陈出新。而随着电商平台从有体物向餐饮外卖等服务领域的扩展，我国第一第二第三产业均得到了有力的推动。
如今，我国已经出现了数家综合性的电商平台，以及若干垂直行业类的电商平台。然而，“二选一”的不良现象也屡屡出现，必须得到法律的重视。例如，2018年4月滴滴加入餐饮外卖的竞争，结果有的商户因上线滴滴外卖而被美团外卖和饿了么强制下线。
所谓“二选一”，简单说就是一家电商平台凭借技术优势、用户数量、行业控制力等因素，而要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。这种行为超越了平台的本分，危害消费者的选择权，侵犯入驻商家的竞争自由，保护了平台的垄断利益，并最终对行业发展产生负面性。
基于互联网行业的重要性和特殊性，我们有必要也能够突破传统反垄断框架的约束，通过特别法制定的契机来对“二选一”这一危害行为实现先行规制。
“二选一”是严重危害性的垄断行为
有人认为，平台和平台内经营者（下称商家）是平等合同关系，前者要求后者“效忠”、“良禽择木而栖”，并非不可。但此说忽视了“二选一”的危害。
首先，“二选一”侵害了消费者的选择权。
表面上，虽然每一个电商平台都是向消费者开放的，但由于精力、习惯等因素，大量消费者会“粘住”一个主要的购物平台。所以同一个商家会尽量进驻更多的平台，消费者也希望在一个平台内就能获取更多的选项。较之实体商场，电商平台的无体性也在技术上提供了这种无限的可能。可平台要求商家“二选一”，等于剥夺了诸多消费者的选择权。在近期的一些恶性事件中，甚至有消费者的订单由于商家被强制下架而自动取消。
其次，即便消费者愿意检索一个以上平台，“二选一”也侵犯了商家的竞争自由。
平台与商家并非简单的展示与被展示关系。平台对商家收取的各种费用、结账方式、促销模式、排序算法都会对商家的利益造成影响。消费者选择平台，商家也在选择平台。若能同时入驻两个平台，商家就有了更多趋利避害的机会，包括在不同平台销售多寡不同的商品，甚至最终离开一个平台。而若被迫提前“锁定”一个平台的话，商家会倾向于“一动不如一静”，形成经济学上的沉没成本，丧失了左右逢源的机会，并可能会在违约责任条款等约束下越来越难以脱身，而被迫低价供货、集体赔本参加平台组织的满减促销活动等。
第三，实施“二选一”的平台损害了其他平台与商家的缔约自由和发展空间。
而如果各个平台竞相效尤，会导致市场被切割、呈板块化。搞“二选一”的平台则坐拥免于被商家不断评估和挑选的垄断利益。
实际上，电商平台的兴起是平台、商家和消费者共同投入的结果，平台是其中贡献度最小的一方。消费者付出了真金白银、商家必须提供经得起考验的商品或服务，而平台运营的技术难度并不高，缺了哪家，都只会令购销端的资源再分流而已，不会导致市场基础设施的崩塌。
电商平台“二选一”的规制革新
作为一种市场垄断行为，强令合作方、交易方“二选一”，不但存在于电商平台集中促销期间，也存在于非集中促销期间，并存在于实体经济中；而电商平台“二选一”的消极后果本身也会深深地影响到实体经济。
这是由于电商平台已然是实体经济的生产者、制造者、服务者的重要舞台，电商平台对消费者选择权的限制，减损了宏观的社会消费的质量和数量；对商家的侵犯，压制了它们微观的成长空间。特别是，被“二选一”的商家主要是话语权较小的中小微企业，面对平台的话语权更少。企业若在初创早期就遭遇“二选一”，甚至带来生死存亡的问题。由于电商平台已经囊括了农产品和服务业，故而一二三产业的实体经济企业都会在被戕害之列。实力较雄厚的商家若在被电商平台“二选一”后，试图通过对自家供货商等实施“二选一”来转嫁损失，就会使得“二选一”的危害呈几何式扩散。这一切都会破坏市场经济秩序，妨碍价值规律应有的优胜劣汰机制和市场对资源配置的决定性作用。
故而，电商平台“二选一”的弊害不只局限于这种特殊的销售平台本身，而关联着实体经济的大局，生产销售消费乃至就业各环丝丝相扣。而平台的割据行为，不仅妨碍了新平台的竞争机会，更令背后广阔的企业与消费者的福利消散。尽管这种消散可能是隐形的，却是真切的，是对实体经济深入脉理的侵蚀。如何规制的问题亟待回答。
对此我们认为，“二选一”的问题既在传统反垄断法的规制范围内，也有电商新行业的特色，而可以由特别法予以先行规制，即通过电商平台这个“闸门”，遏制“二选一”对实体经济的危害蔓延。而随着各行各业“互联网+”程度的抬升，反垄断法在电商平台领域的探索，也有望为实体经济中不直接涉及电商平台的“二选一”反垄断规制提供参照、反思和启迪。
突破“优势地位”要件限制
顺时规制 “二选一”
传统反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由时，限定交易相对人只能与其进行交易。支配地位也叫优势地位，典型状态是一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；也包括两个合谋的经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个合谋的经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。
当前有一些电商平台以市场份额尚不足予以辩解。对此，我们须认识到电商平台与一般商品的不同，有时不具有“非此即彼”的排他性。其相关市场计算是一个复杂的、意见尚未统一的话题。例如，用户具有多重归属，同一平台在图书、电器等行业的影响力不同，都会影响认定。
而且从现实来看，电商平台由于风格趋于同质化，被使用度即市场份额在中短期内较为固定，呈现寡头化。即便是只有四分之一市场份额的平台，也可以单独在势力范围内“圈住”一部分商家和消费者，造成现实危害。互联网企业惯用的补贴手段，亦能成为“软硬兼施”、说服商家接受二选一的理由。如果不止一个平台同时割据，就会形成所谓“累积效应”，彼此增强市场份额较小的平台对竞争的限制效果。
故而甚至可以讲，基于商家精明的算计，在电商平台（乃至多种互联网企业）的市场份额计算标准五花八门的背景下，不妨以实践结果倒推。只要一家平台实施了“二选一”并被一定数量或比例的商家所接受，那就可以初步推定其具有了市场优势地位并实施了滥用。
2015年《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》和今年6月初国务院八部委局办《2018网络市场监管专项行动（网剑行动）方案》已经提出“从严处罚限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参与其他第三方交易平台组织的促销活动等行为”，并未严格限定平台的优势地位前提。
除了针对集中促销这种特殊活动外，《电子商务法》三审稿亦已明文单独规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”。
这项拟议的法律规范可以脱离平台的优势地位认定前提，而成为“本身违法”的行为禁止规则，即只要平台有上述行为即构成违法，从而在不撼动反垄断法大框架的前提下，先行在电商领域内革新规制模式，值得期待。
（作者为中央财经大学法学院副教授）
